حمايت از حقوق حمل در حقوق ايران و آمريكا

دكتر حسينقلي حسيني نژاد

مقدّمه
انسان در رحم را به استعاره زندگي آينده و در لغت ، جنين يا حمل مي نامند . از نظر تاريخي در بسياري از كشورها قوانين بشري به آساني به شناسايي حقوق جنين نرسيده اند . در قديم حمل يا جنين و اصولاً خود فرزند حقي نداشته است و پدر خانواده در نگاه داشتن يا به دور افكندن فرزند و حتي زن خود مختاربوده است . اين كشتن فرزند اعم از پسر يا دختر يا علتي اقتصادي و اجتماعي داشته است و يا طبيعي . علت اقتصادي – اجتماعي ، فراواني فرزند و به كار نيامدن اين فرزندان از نظر كار كشاورزي يا جنگ و مبارزه بوده است . اگر كشور يا قبيله اي بر اثر تجربه در مي يافت كه دختر براي جنگ يا كار در مزرعه به كار نمي آيد و يا تعداد اين فرزندان به اندازه اي است كه درآمد قبيله كفاف آن را نمي دهد ، اين فرزندان اضافي و بي حاصل را پدر خانواده ، به طريقي مي كشت و باقي را نگاه مي داشت . علت طبيعي هم نقص مادر زادي فرزندان بود ، همين كه فرزندي به دنيا مي آمد ، اگر نقصي در او بود كه خانواده را به پرستاري بيش از حد او مشغول مي كرد يگانه چاره ، دور كردن اين مولود ناقص از خانواده بود ، يا به طريقي ساده اين مولود را مي كشتند يا در بيابان و كوچه مي گذاشتند تا از سرما و گرما هلاك شود يا به كام درندگان فرو رود .
در ابتدا بايد يادآور شد كه واژهء ( Abortion ) در انگليسي هم به معني انداختن جنين است و هم به معني افتادن جنين .
دايره المعارف بريتانيكا در ذيل واژهء انداختن جنين ( Abortion ) از دو نظر دربارهء انداختن يا افتادن جنين بحث مي كند : يكي از نظر علمي و طبيعي و ديگري از نظر اجتماعي و حقوقي ؛ از نظر طبيعي ابتدا تعريف ( Abortion ) آمده است و مطابق اين تعريف ، افتادن يا انداختن جنين عبارت است از پايان يافتن آبستني قبل از آنكه جنين به حد زندگي مستقل برسد . اين امر يكي از انواع تلف شدن نسل انساني است كه طي مدت آبستني و همچنين هنگام زادن يا در روزهاي اوّليه پس از زادن ممكن است پيش آيد . تعداد جنينهايي كه از 000/1 گرم كمتر وزن دارند و در مدت 24 هفته پس از آبستني زنده مي مانند بسيار اندك است و آبستني كه قبل از اين مدت خاتمه يابد ، معمولاً افتادن جنين ناميده مي شود .
تقريباً 10 % يا 12% همهء آبستني ها به افتادن جنين خاتمه مي يابد . جنين ممكن است قبل از الصاق كامل به لايهء رحم بيفتد و بسياري از اين موارد چون اثر ظاهري ندارد ممكن است براي خود زن آبستن يا پزشك او محسوس نباشد .
در اين قسمت ، دايره المعارف بريتانيكا علل طبي و طبيعي افتادن يا انداختن جنين را شرح مي دهد كه جنبهء كاملاً فني دارد و آنچه از نظر ما داراي اهميّت بيشتري است ، بعد اجتماعي قضيه است كه از آن حيث نيز اهميّت جنبه هاي حقوقي و تاريخي غلبه دارد .
در اين مورد دايره المعارف بريتانيكا نخست مي گويد ، سخن از اينكه تا چه حد اسقاط جنين بايد تشويق شود يا مجاز و يا غير قانوني شناخته شود ، مسأله اي اجتماعي است كه از آغاز تمدن غرب ، افكار فيلسوفان و الهيون و قانونگذاران را به خود مشغول داشته است . انداختن جنين و همچنين كشتن نوزاد يا كودك ، ( I nfanticide I ) ظاهراً روشي عادي براي تحديد افراد خانواده در جهان يونان وروم بود و جامعه نيز اين روش را مي پذيرفت . با آنكه مسيحيّت به سختي با اين كار يعني انداختن جنين و بچه كشي ، مخالفت مي كرد ، انداختن جنين و كشتن فرزند همچنان ادامه داشت تا سرانجام در قرن نوزدهم با وضع قوانين كيفري سنگين ، درصدد ممانعت از اين كار برآمدند .
دركشورهاي انگليسي زبان معمولاً انداختن جايز نبود ؛ مگر آنكه بقاي حيات مادر لزوم آن را ايجاب كند . چنانكه غالباً پيش مي آيد كه ارشاد اخلاقي يا تغيير رفتار جنسي از طريق قانون كيفري مؤثر نمي افتد ،اين تضييقات ناشي از قانون كيفري چندان تأثيري در جامعه نداشت و آن بخش از جامعه كه مشمول نهي كيفري بودند ، اين قوانين را ناديده مي گرفتند و در نتيجه انداختن جنين به رغم غير قانوني بودن آن و به رغم تعقيبهاي كيفري كه احياناً پيش مي آيد همچنان ادامه مي يافت .
نخستين تغيير مهم كه پس از قرن 19 دربارهء انداختن جنين پيش آمد ، در اتحاد جماهير شوروي سابق بود كه دولت اجازه داد بنا به درخواست مادر انداختن جنين آزاد باشد . در سالهاي 1950 قانوني كردن انداختن جنين به كشورهاي ديگر نيز سرايت كرد و ژاپن و پاره اي از كشورهاي شرقي انداختن جنين را بنا به درخواست مرد مجاز شناختند . اين نهضت يعني نهضت آزادي در انداختن جنين ، از حقوق زن و تشويش دولت از افزايش جمعيّت و هم چنين ميزان بالاي مرگ مادراني كه بر اثر انداختن غير قانوني جنين پيش مي آمد ، مايه مي گرفت ، مطابق آماري كه در اين زمينه از آمريكا انتشار يافته در سال 1959 تعداد انداختن جنين در آمريكا به سه ميليون مي رسيده است كه از اين رقم 30 تا 70 درصد آن غير قانوني بوده است . بسياري از پزشكان بر اين عقيده اند كه ميزان مرگ ناشي از انداختن جنين در كشورهايي كه انداختن جنين در آنها مجاز نيست به مراتب بيش از مرگ در كشورهايي است كه انداختن جنين با همكاري پزشك آزاد است ، و باز مسأله اي ديگر كه محققان اجتماعي بدان پي برده اند ، اين است كه زنان شوهردار به منظور ممانعت از افزايش افراد خانواده ، بيش از زناني كه در اثر رابطهء خارج از نكاح آبستن شده اند ، طالب انداختن جنين اند . و اين نشان مي دهد كه ميزان انداختن جنين در زايشگاههاي خصوصي به مراتب بيش از زادن فرزند است .
مخالفان انداختن جنين به دلايل مذهبي و اخلاقي استناد مي كنند . با آنكه فرضيهء كليساي كاتوليك مبتني بر مسألهء ماوراء الطبيعهء دميدن روح در كالبد است ، دانشمندان قرن كليساي كاتوليك انداختن جنين را به قتل عمدي تشبيه مي كنند كه موافقان انداختن جنين به سختي با آن مخالفند . مسألهء اساسي كه در سراسر تاريخ انداختن جنين پيش آمده اين است : « چگونه مي توان انسان بودن موجودي را مشخص كرد ؟ » اين همان مسأله اي است كه علماي الهي با دميدن روح در كالبد جنين آن را مطرح كرده اند . مخالفان انداختن جنين با اتّكا بدين دليل اخلاقي با اين دليل منطقي كلام خود را آغاز مي كنند كه همهء جوامع جديد بچه كشي را محكوم مي كنند و براي فاعل آن قائل به مجازات اند و سپس چنين ادامه مي دهند كه جز درمواردي كه جان مادر در خطر است ، مأخذي عقلي براي تشخيص نوزاد از جنين نيست . جنين در همان زهدان مادر تغيير مي يابد و رشد مي كند و نسبت به محيط از خود بازتاب نشان مي دهد بچه به معني واقعي خود بالقوه فردي از اعضاي جامعه است جنين هم داراي همين حالت است . دليل موافقان انداختن جنين نيز اين است : جنين ، قبل از چهارمين ماه آبستني صفاتي را كه معمولاً مشخص بشر است به اندازه اي مبهم دارا شده است و نمي توان انداختن آن را با قتل عمد معادل دانست . نظارت بر افزايش جمعيّت ( چه وسايل ممانعت از آبستني هيچگاه كامل نيست ) ايجاب مي كند كه وسايل انداختن جنين در دسترس آن دسته از مادراني باشد كه دلايلي معتبر براي اين كار دارند . وضع كيفر براي رفتاري كه مجموع معتنابهي از عقايد ، آن را ناپسند نمي داند ، هم عاري از تأثير است و هم از نظر اجتماعي دور از عقل .
بخش اوّل
انداختن جنين در حقوق آمريكا و توسعهء انواع حمايت از حيات احتمالي بشر
مبحث اول
انداختن جنين در حقوق آمريكا
چنين به نظر مي آيد كه در اواسط قرن نوزدهم عقايد عامّه ، حامي آن دسته از افرادي است كه مي خواهند انداختن جنين جنبه اي قانوني داشته باشد . تحقيقي در سال 1959 نشان داد كه در بيمارستانهاي ايالات متّحدهء آمريكا انداختن جنين به صورتي كه در قانون ايالتي جرم است ، به فراواني صورت مي گيرد .
اولياي بيمارستان نيز صريحاً اين نوع انداختن جنين را تجويز مي كنند و آن دسته از كاركنان بيمارستان كه انداختن جنين را در آن بيمارستان جايز نمي دانند ، بر اين عقيده اند كه بيمارستانهاي ديگر منعي بر اين كار نمي بينند .مؤسسه حقوقي آمريكا در سال 1959 طرح قانوني تهيّه كرده كه به موجب آن شرايطي را كه انداختن جنين در آن مجاز باشد ، توسعه داده و يكي از آن شرايط خطر جان مادر است . اين قانون در سه ايالت آمريكا تصويب شده و ايالات ديگر آمريكاي شمالي نيز براي تصويب قانوني نظير آن در تلاش هستند .
تحولات اجتماعي در سالهاي 1960 در آمريكا محيط را براي اصلاحي اساسي در قانون انداختن جنين آماده كرد . نهضت آزادي زنان در افكار عامّه مقامي مهم بدست آورد و كيفيت محيط زيست و نظارت بر افزايش جمعيّت به سرعت به صورت يكي از مسائل مهم ملّي درآمد. بديهي است كه هيأت پزشكي بيمارستانها نمي توانستند انداختن جنين را چنانكه مطلوب متقاضيان است ، اجازه دهند و مردم عامه دريافتند كه زنان توانگر ، براي انداختن جنين از ايالتي به ايالت ديگر يا به كشورهاي ديگر سفر مي كنند . از همه مهمتر اين كه انداختن جنين را درصورت وجود خطر براي حيات مادر جايز مي داند از نظر قانون اساسي مبهم است . زيرا پزشك نمي تواند پيش بيني كند كه درآوردن جنين در چه موردي غير قانوني است و به همين علت قبلاً نمي تواند دريابد كه رفتار او مجرمانه هست يا نه ؟ پاره اي از محاكم ملي آمريكا نظر داده اند كه قانون محدود كردن انداختن جنين با حقي كه قانون اساسي آمريكا به زنان در مورد داشتن يا نداشتن فرزند داده ، مغاير است .
ديوان كشور امريكا در پروندهء رو عليه واد ( Roe v . Wade ) رأيي داده است . كه در امريكا موجب تعبيرهايي مختلف شده و مجلّه حقوقي ديكينسون (Dickinson ) در اين باره مقاله اي درج كرده است كه خلاصه مضمون آن اين است :
« تصميم ابداعي ديوان كشور را غالباً به درستي درنيافته اند و به همين علت دربارهء مرزهاي مجاز حمايت از حيات بالقوه بشري اختلافاتي به ميان آمده است . هنگامي مي توان دربارهء قانون جنين يا طفل هنوز زاييده نشده بحث كرد كه نظر ديوان كشور به خوبي دريافته شود . حقوقدانان آمريكا بر اين عقيده اند كه بحث دربارهء وضع حقوقي طفل نزاييده خواه و ناخواه با ادراك حكم ديوان كشور دربارهء (R oe ) بستگي دارد ولي بسياري از افراد هنوز هم معني اين حكم را بخوبي درنيافته اند ، بايد گفت كه پروندهء ( رو ) اعتراضي به قانون كيفري تگزاس است كه انداختن جنين را جز آنجا كه براي رهاندن جان مادر ضروري باشد منع مي كند . ديوان كشور چون مطابق قانون اساسي حق حريم شخصي را مي پذيرد و حق انتخاب نگاهداري يا انداختن جنين هم ناشي از همين حريم شخصي است و از طرفي قانون اساسي حمايتي از طفل نزاييده نمي كند ، قانون تگزاس را دراين باره نقض كرد و با اين كار نشان داد كه ايالات مي توانند براي حفظ بهداشت مادران قواعدي جهت انداختن جنين مخصوصاً پس از سه ماه اول آبستني وضع كنند و از اين گذشته يادآور شد كه قواعد مربوط به انداختن جنين مي تواند حامي حيات بالقوهء بشر باشد ولي اين هنگامي است كه قابليت حيات جنين مسلّم شده باشد و فقط در اين هنگام است كه دولت ناگزير از حمايت از حيات طفل نزاييده است . »
دو دليل خطا موجب اشتباه در ادراك صحيح اين حكم شده است . يكي از اين دو دليل متضمّن شخصيّت حقوقي طفل نازاده است . در پروندهء ( رو ) محكمه نظر داد كه كلمهء « شخص » چنان كه در چهاردهمين اصلاحيه قانون اساسي ملّي آمريكا آمده است . شامل طفل نزاده نمي شود . بدين طريق محكمه مشخص كرد كه حق حيات مذكور در اين اصلاحيه ناظر به طفل نزاده نيست . بسياري از محاكم چنين نتيجه گرفته اند كه طفل نزاده هيچگاه به موجب قانون « شخص » شناخته نمي شود و در نتيجه نمي توان حق حياتي براي او قائل شد و هيچگاه نمي توان با او مانند شخصي كه زنده به دنيا آمده است ، رفتار كرد .
چنين استنباطي باطل است ، چه اصطلاحي « شخص » در حقوق معاني مختلف دارد و هيچگاه اين كلمه به معنايي واحد به كار نرفته است . مثلاً حقّ « اشخاصي » كه مي توانند نكاح كنند يا مي توانند از بازار چيزي بخرند يا پروانهء رانندگي بگيرند ،با هم تفاوت دارد . به همين علت شخصيت حقوقي هميشه بايد با توجه به متني كه اين اصطلاح در آن آمده است ، تفسير شود .
دليل خطاي دوم ناظر به مرحله اي است كه در آن دولت بايد از طفل نزاده حمايت كند . ديوان كشور در پروندهء ( رو ) نظر داده است كه ايالت تگزاس مي تواند انداختن جنين قابل حيات را جز در جايي كه حيات يا سلامت مادر در خطر باشد ، منع كند . ديوان كشور هنگامي كه مصلحت ضروري دولت در حفظ حيات بالقوه بشري باشد ، حمايت از اين حيات را لازم مي داند . جنين قابل حيات با جنيني كه خارج از رحم مادر مي تواند حياتي سالم داشته باشد ، در نظر ديوان كشور با هم تفاوت دارند . از اين استدلال بسياري از محاكم آمريكا اين نتيجهء باطل را گرفته اند كه طفل نازاده پس از دارا شدن قابليت حيات مشمول حمايت قانون است و طفل نازاده و طفلي كه هنوز نطفهء او بسته نشده هيچگاه نمي توانند قابل حمايت قانوني باشند . غرض از طفلي كه هنوز نطفه او بسته نشده ، حمايت از دختري است كه بعدها بر اثر ازدواج مي تواند آبستن شود . مسألهء مهم در اينجا اين است كه در چه موقع مصلحت دولت در حمايت از طفل نزاده جنبه اي الزام آور به خود مي گيرد ؟ و علت هم اين است كه به نظر ديوان كشور قانون تگزاس مشكلي در راه تصميم مادر به انداختن جنين به وجود مي آورد ( تصميمي كه قانون اساسي از آن حمايت مي كند ) . پرونده هاي قبلي به خوبي نشان داده اند كه وقتي حقوق ناشي از قانون اساسي محدود مي شود ، اين محدوديّت هنگامي معتبر است كه دولت مصلحتي الزام آور در آن داشته باشد . همچنين در احكام اين پرونده آمده است كه هنگامي كه محدوديّتي در حقوق ناشي از قانون اساسي وجود ندارد ، قوانين يك ايالت تا هنگامي كه معقول باشد ، مي تواند معتبر بماند . ديوان كشور صريحاً نظر داده است كه مصلحت ايالت تگزاس در حمايت از همهء حالات بشري هميشه « مهم و مشروع است » ولي ممكن است الزام آور نباشد . بدين طريق ايالت تگزاس در پاره اي از موارد مي تواند زندگي بعد از انعقاد نطفه ولي قبل از قابليّت حيات و همچنين زندگي احتمالي نطفهء بسته نشده را حمايت كند .
ايالات آمريكا به رغم تفسير ناروا از پروندهء ( رو ) از 1973 به بعد قوانيني تازه دربارهء حمايت طفل نازاده وضع كرده اند . اين حمايتها هم ناظر به انداختن جنين و هم ناظر به حفظ آن است . ترقيّات علمي دربارهء انعقاد نطفه ، آبستني و تولد ، توسعهء قوانين جديد را تسريع كرده است . فلسفهء قوانيني كه از حيات احتمالي بشر حمايت مي كنند . ناظر به دو موضع است : موضوع نخست آن است كه انسان نازادهء امروز فردا زنده به دنيا بيايد ، ايالت تگزاس در پروندهء ( رو ) بدين موضوع توجّه داشت و اين موضوع هم محرك پاره اي و نه همهء قواعد مربوط به انداختن جنين است . موضوع دوم آن است كه طفل زاده امكان يا فرصت آن را داشته باشد كه پس از تولد زندگي از از نقص و آفت بري باشد . اين موضوع غالباً در بحثهاي معاصر دربارهء خطاي پدر و مادر و ابتلاي نوزادان به مواد مخدر پيش مي آيد .
عامّهء مردم و افراد از جمله پدر و مادر احتمالي كه علاقه اي خاص به تأمين تولد سالم طفل نازاده دارند ، غالباً سياست حمايت از حيات احتمالي را جايز مي دانند . در اين زمينه قوانين حامي حيات احتمالي معمولاً با مخالفت يا مشاجره روبرو نمي شود ؛ نظير قوانين مربوط به تهيّه غذا و پناهگاه و مراقبتهاي طبّي براي زنان آبستن كم درآمد يا قوانين مربوط به توسعهء تحقيق و آشنا كردن اكثر مردم به طرق پيشگيري از ابتلاي جنين به مرض يا قوانين مربوط به بازداشتن اشخاص ثالث از آسيب رساندن به جنين .
نظر عامّهء مردم و افراد در زمينه هاي ديگر راجع به حمايت از پاره اي از اطفال نازاده ، تفاوت مي كند . در اينجا روش انتخاب دولتها در اينكه تا چه حد قانون بايد از حيات احتمالي حمايت كند ، متغير است . مشاجره دربارهء طرح انداختن جنين در ايالت تگزاس در پروندهء ( رو ) نشانگر اين معني است . دولت حامي حيات احتمالي طفلي نازاده بود ولي زن مخالف بود . تصميم ديوان كشور در اين باره نشان مي دهد كه حمايت از طفل نازاده هنگامي كه قانون ايالتي تحميلي بر قانون اساسي باشد ، بسيار مشكل است . در حالي كه پروندهء (رو ) متضمّن حقّ اساسي زن در انداختن جنين است مصلحتهاي اساسي ديگر ، كه قوانين حمايت از حيات احتمالي مي تواند تحميلي بر آنها باشد ، شامل است بر حق داشتن يا نداشتن فرزند ، حق آبستن شدن و حق استقلال جسمي .
بسياري از قوانين و قانونگذاران مي توانند حمايت از طفل نازاده را ترويج دهند . پاره اي از مسائل حقوقي بيشتر براي ايالتها مناسب است ؛ مانند جرايم عليه طفل نازاده ، ضمان هاي قهري و حضانت طفل ، و پاره اي ديگر از مسائل كه در سطحي ملّي و كلي قابل طرح است مانند تهيّهء وسايل تحقيق دربارهء مراقبتهاي قبل از تولد و آشنا كردن مردم به اين تحقيقات .
قوانين حمايت از طفل نازاده يا صرفاً براي حمايت از جنين است يا براي حمايت از جنين و ديگران مانند مادران احتمالي . پاره اي از قانونگذاران با برابر دانستن انسان نازاده با انسان زنده يا به عبارتي ديگر برابر دانستن جمعيّت امروز و جمعيّت فردا از حيات احتمالي بشر حمايت مي كنند ؛ مثلاً در قانون كاليفرنيا ، طفل نوزاد و جنين در حال تحول ، هر دو ممكن است دچار تعدي و اهمال ابوين شوند و پاره اي ديگر از قانونگذاران ، درقوانين خود فقط به حمايت از طفل نازاده كار دارند ؛ مثلاً ايالت مينه سوتا (M innesota ) و ايلي نويز ( I llinois ) در قانون كيفري خود فصلي جداگانه دربارهء هر يك از طفل كشي و جنين كشي دارند .
هنگامي كه حقّ حمايت شده اي در قانون اساسي در ميان باشد ، ايالات اختيار بيشتري دارند . از آنجا كه زن آبستن و زن بارور و هم چنين مرد ، مي توانند به استناد حقّ ناشي از قانون اساسي به قوانين حامي نسل احتمالي خود اعتراض كنند ، بسياري از قوانين حامي حيات بشري به رفتار غير از پدر ومادر توجّه دارند ؛ مثلاً پاره اي از قوانين رفتار عليه طفل نازاده را جرم مي دانند ولي زن آبستن را از تعقيب معاف مي كنند . قوانين حامي جنين كه به رفتار پدر ومادر آيندهء توجّه دارد ، مورد پسند اين پدر و مادر است و جنجال برانگيزترين قانون آن نوع قانوني است كه پدر ومادر احتمالي را به رعايت حال نسل آيندهء خود ملزم مي كند . هنگامي كه جنين الزامي تحميلي بر حقّ ناشي از قانون اساسي باشد ، ايالات بايد مصلحتي حياتي و ضروري در وضع آن داشته باشند .
مبحث دوم
توسعهء انواع حمايت ازحيات احتمالي بشر
توسعه جديد حمايت از حيات احتمالي بشر در حقوق آمريكا بسيار مهم است . بررسي اجمالي اين حقوق تنوعي را نشان مي دهد كه در نوع قوانين و انديشهء قانونگذاراني پديد آمده است كه به تولد اطفال سالم توجّه دارند .
تحولي عظيم كه پس از حكم پروندهء ( رو ) در رفتار افرادي غير از والدين نسبت به جنين به وجود آمده ، تصويب قوانيني است كه طفل نازاده را مجني عليه پاره اي از جرائم مي شناسد . ايالت مينه سوتا در سال 1986 قانوني كلي تصويب كرد كه به موجب آن قانون كيفري دامنه داري براي حمايت از طفل نازاده به وجود آورد . اين قانون انواع مختلف جرائم را كه زياني به طفل نازاده مي رساند ، از جمله اهمال عمدي يا اهمال عمده و تسامح نسبت به جنين ، را در بردارد . اين قانون صور مختلف آزار به جنين ، از جمله انداختن جنين و همچنين آسيبهاي هنگام تولد يا پس از آن را نيز شامل است .
ايالت ايلي نويز فهرستي نظير فهرست مينه سوتا تصويب كرد كه به موجب آن جنين مي تواند مجني عليه احتمالي قتل عمدي ، قتل آني و قتل ناشي از بي احتياطي و ضرب و جرح باشد . بديهي است كه اين تغيير قانون كيفري مي تواند در قانون مدني موجود و قوانين مدني به طور كلي مؤثر افتد ؛ مثلاً آنجا كه به موجب ضمان قهري محكمه اي مسألهء احتياط يا مراقبت لازم را بررسي مي كند ، غالباً مباني سياسي حقوق كيفري را نيز در نظر مي گيرد .
قانون ضمان قهري اخيراً توسعه يافته و رفتار كساني را نيز شامل شده است كه بدون اينكه پدر و مادر جنين باشند ، آسيبي به وي مي رسانند . محاكم امروز دعاوي كساني را كه مدعي مي شوند قبل از تولد آنان خطاي پزشكان يا ديگران باعث معلوليّت جسمي يا عقلي آنان شده است ، مي پذيرند . پاره اي از محاكم پا را از اين فراتر گذاشته و دعاوي كساني را هم كه در زمان خطاي ادعايي اصولاً وجود نداشته اند ، مي پذيرند .مثلاً ديوان كشور ايلي نويز دعوي كودكي را عليه هفت پزشك پذيرفت كه مدّعي بود به علّت اهمال در انتقال خون مادر ، موجب معلوليت جسمي او شده اند ، اين انتقال خون در سيزده سالگي مادر و نه سال قبل از تولد طفل صورت گرفته بود .
قوانين مربوط به رفتار پدر و مادر احتمالي نسبت به حمايت از حيات احتمالي نسل آينده ، مانند اعطاي مساعدت مالي به پدر و مادر ، قانون تهيّهء امكانات براي معالجهء زنان آبستن از نظر ابتلاي به موادّ مخدّر، و قانون مربوط به اعلام محصولاتي كه موجب معلوليّت جنين مي شوند ، غالباً چندان مشاجره اي به ميان نمي آورند .
از ميان قوانيني كه براي حمايت از طفل نازاده وضع شده از همه جنجال برانگيزتر قانوني است كه پدر ومادر احتمالي را به ايفاي پاره اي اعمال ملزم مي كند . چنانكه قبلاً گفتيم اين قوانين غالباً با حقوقي كه به موجب قانون اساسي براي افراد شناخته شده است ، معارض مي شود و اگر معارضه به ميان آيد ، اين قوانين هنگامي معتبر خواهند بود كه ايالت واضع قانون ثابت كند كه مصلحتي ضروري در وضع آن داشته است .
قوانين مربوط به منع موادّ مكيّف در زمان آبستني نمونه اي از مشاجرات ناشي از اعمال تضييقي دولت را نشان مي دهد . فرض كنيم قانون منع استعمال موادّ مكيّف در زمان آبستني مجوزي است :
1-براي تعقيب پدر و مادر به علت اهمال يا اعتياد ؛
2-سلب حقّ پدر و مادر به علت رفتار مخالف قانون آن دو ؛
3-دستور موقت نسبت به فعاليت پدر و مادر احتمالي به منظور حمايت طفل نازاده .
تعقيب كيفري زناني كه هنگام آبستني مواد مكيف استعمال مي كنند در پاره اي از ايالات آمريكا جايز است . مثلاً در كاليفرنيا يكي از موادّ قانون كيفري ، اهمال عمدي پدر يا مادري را كه از تهيّهء مراقبتهاي طبي نسبت به طفل نازاده ولي موجود در رحم خودداري مي كنند ، جرم از درجهء جنحه مي شناسد . اين قانون دربارهء پدر و مادر احتمالي نيز اعمال مي شود .
قانون ايالت كاليفرنيا رامي توان به نحوي معقول و بدون نقض قانون اساسي دربارهء زنان آبستن و زنان مبتلا به موادّ مخدّر به كاربرد . چنين اجرايي مؤيّد آن امري است كه حكم مربوط به پروندهء (رو ) ناظر به مصلحت مهّم و مشروع ايالت در حمايت از طفل نازاده است . ولي بايد يادآور شد كه كراهت و تنفّر جامعه از اسراف در بي اعتنايي نسبت به طفل در مورد پروندهء خانم استيوارت ( S tewart ) در 1968 مفيد بودن قانون ايالت كاليفرنيا را در آينده مبهم مي كند .
هنگامي كه خانم استيوارت آبستن بود ، پزشكش به او توصيه كرده بود ديگر آمفتامين ( A mphetamine ) نخورد ( چون جفت جدا شده بود ) از اعمال جنسي بپرهيزد و اگر خونريزي پيدا كرد فوري به پزشك رجوع كند . ولي او بدين توصيه توجهي نكرده بود . محكمه ، قانون را سطحي تعبير كرد ، در نظر او چنين آمد كه قانون فقط مي خواهد كه از نظر مالي از جنين حمايت شود . قصور آشكار در تعقيب كيفري كسي كه رفتار او در اين مورد مطلوب نبوده موهم اين معني است كه تعقيب كيفري هنگام بارداري مآلأمسأله تبعيض نسبت به زن را به ميان مي آورد و حال آنكه قانون ايالت كاليفرنيا دقيقاً مسؤوليّت زن و مرد را نسبت به فرزند نازاده آن دو مي پذيرد و محاكم بايد اين قانون را چنانكه هست اجرا كنند .
مسأله اي ديگر در اينجا مي توان فرض كرد و آن اين است كه بخواهيم تعقيب كيفري زني را جايز بدانيم كه از طريق لولهء ناف به جنين خود موادّ مخدّر مي رساند. اين فرض حاكي از علاقه به ممانعت از تعدّي نسبت به طفل نازاده است . قانون كيفري كه رساندن ماده مخدّر به طفل را ممنوع مي كند ، مسائلي پيش مي آورد . اگر قوانين صريحاً و مستقيماً مسألهء جرائم قبل از تولد را طرح كنند ، يك فرض ساده آن است كه محكمهء مدني به علّت رفتار ناصالح پدر و مادر احتمالي نسبت به جنين يا آن دو را از حقّ ولايت نسبت به فرزند محروم كند و يا به منظور حمايت از جنين به آن دو دستورهايي بدهد تا رفتار آن دو زياني بزرگ به جنين نرساند . در اينجا قبل از آنكه محكمه حقّ ولايت آن دو را از طفلي كه بعداً به دنيا مي آيد سلب كند ، دربارهء اين كه محكمه تا چه اندازه بايد نسبت به اين مسأله علاقه داشته باشد ، باز مي توان فرض كرد كه پاي حقي به ميان بيايد كه قانون اساسي از آن حمايت مي كند . كدام مصلحت ضروري ايالت ، مخصوصاً در مورد رفتاري كه مشمول قانون كيفري نيست ، مي تواند موجب صادر كردن امري باشد كه به منظور حمايت از طفل نازاده ، رفتار پدر و مادر احتمالي را محدود كند ؟
قانونگذاران و محاكم كه قوانين حضانت طفل را وضع يا تفسير مي كنند ، بيش از پيش و به نحوي روز افزون به رفتار پدر و مادر احتمالي نظر دارند . قانونگذاران اخيراً دريافته اند كه اطفال مبتلا به استعمال موادّ مخدّر دستخوش بي مهري يا بي اعتنايي مادري هستند كه به هنگام آبستني موادّ مخدّر استعمال مي كرده است .
همچنين محاكم نظر داده اند كه پاره اي از رفتارهاي پدران احتمالي قبل از تولد طفل ، مي تواند مشمول مصاديق رها كردن طفل باشد و به همين علّت حقّ ولايت آنان را سلب كرده اند . مطابق همين نظر محكمهء عالي فلوريدا (F lorida ) اخيراً حكم داده است ، مردي كه به مادر طفل نازادهء خود به هنگام آبستني نفقه ندهد ، حقّ قبول اين فرزند را در آينده از دست مي دهد . مخصوصاً محكمه تصريح مي كند كه « بدان علّت كه مراقبت از مادر به هنگام آبستني و مراقبت از جنين ، براي سلامت طفل و رفاه جامعه ضروري است ، پدر طبيعي خواه با مادر طفل نكاح كرده باشد و خواه نه ، مسؤول است كه در دورهء قبل از تولد نفقهء او را بدهد ».
اخيراً تمايلي روز افزون نسبت به توسعهء وسايل قانوني براي ممانعت از رساندن زيان يا آزار به طفل نازاده از طرف پدر و مادر احتمالي به وجود آمده است . در چند سال اخير پاره اي از محاكم صلاح دانسته اند زناني را كه موادّ مخدّر استعمال مي كنند يا به طريقي ديگر به سلامت جنين خود زيان مي رسانند ، وا دارند كه به منظور حمايت از جنين خود با سازمانهاي بهداشتي همكاري كنند . اين نوع احكام را محاكم كيفري و مدني هر دو صادره كرده اند . اجراي اين احكام از نظر كيفري دچار اشكال شده ولي از لحاظ مدني اين احكام با چندان توفيقي همراه نشده است . ايالت مينه سوتا در سال 1989 قانوني وضع كرده كه به حاكم اجازه مي داد به موجب قوانيني كه سپردن معتادان به موادّ مخدّر يا الكل و يا بيماران رواني را به بيمارستان الزامي مي كند ، زنان آبستن به استعمال موادّ مخدّر را نيز به بيمارستان بسپرد . گاهي نيز محاكم ، دعواي عليه پدر احتمالي را به منظور تأمين نفقه طفل نازاده و مادر احتمالي او پذيرفته اند .
آيا محاكم مي توانند رفتار غير مجرمانهء پدر و مادر احتمالي را كه زياني به حيات احتمالي بشر مي رساند منع كنند ؟ و حال آنكه قانون اساسي آن رفتار را مجاز مي داند . محكمهء عالي ماساچوست درسال 1983 در پرونده اي با اين مسأله رو به روشد و آن هنگامي بود كه ناگزير بود زني آبستن را برآن دارد كه با جراحي در لولهء رحم ، دهانهء رحم را براي نگاهداري جنين مقاوم كند ، محكمهء عالي ايالتي با امتناع از صادر كردن چنين حكمي گفت :
« ما بايد تصميم بگيريم كه آيا در پاره اي موارد دليلي موجّه براي آن وجود دارد كه زني را به تحمل عمل جراحي وا داريم براي اين كه جنين او تا پايان مدّت حمل در رحم بماند ؟ شايد مصلحت دولت در مواردي ايجاب كند چنين محدوديّتي را نسبت به حقّ ناشي از قانون اساسي يعني حقّ احترام به زندگي خصوصي قائل شود ».
باب اجتهاد در اين مسأله كاملاً باز مانده است . عوامل مربوط به مجاز بودن چنين حكمي متضمّن محدوديّتي نسبت به حقّ ناشي از قانون اساسي و ماهيّت و مسلّم بودن زيان نسبت به حيات احتمالي يا سلامت مادر است .
در مورد الزام به تحمل عمل جراحي ، محكمه بايد هر مورد را جداگانه در نظر بگيرد . مثلاً موردي را در نظر بگيريم كه در آن فقط پنجاه درصد احتمال آن هست كه زني آبستن پس از زايمان زنده بماند و براي جنين او يك درصد احتمال زنده بودن پس از تولد طبيعي وجود دارد . اگر در اينجا صد درصد امكان آن باشد كه با سزارين هم زن زنده بماند و هم جنين و زن از قبول عمل جراحي امتناع كند ، آيا دولت حقّ دخالت دارد ؟ دراينجا مي توان گفت كه محدود كردن حقّ ناشي از قانون اساسي در مقابل خطري كه متوجّه جنين و حيات مادر است موجّه مي نمايد .
اين نوع انديشهء حمايت غالباً در مواردي نيز پيش مي آيد كه توسل به وسايل طبي كاري است كه معمولاً زنان غير آبستن را مي توان به آن ملزم كرد . مثلاً موردي را در نظر بگيريم كه زني به انتقال خون رضا نمي دهد ( زنان غير آبستن به موجب قانون اساسي حق دارند كه از قبول انتقال خون خودداري كنند اگر چه اين خودداري منتهي به مرگ شود ) . انتقال خون به موجب حكم محكمه هنگامي جايز است كه زن آبستن باشد . دخالت دولت به ندرت در مواردي لازم است كه توسل به وسايل طبي براي جنين و مادر او مفيد است يا لااقل به مادر زياني نمي رساند ؛ چه معمولاً زنان اين قبيل وسايل را مي پذيرند . وسايلي كه فقط براي جنين مفيد و احتمالاً براي مادر زيان آور است به آساني پذيرفته نمي شود . بديهي است كه در اين موارد نيز بسياري از زنان براي سالم ماندن جنين اين وسايل را مي پذيرند . اگر زنان از قبول اين وسايل خودداري كنند ، در اين صورت دولت ممكن است معترض باشد و اين اعتراض براي محاكم راه رسيدگي جداگانه به هر اعتراضي را باز مي گذارد .
زنان آبستن تنها كسائي نيستند كه از نظر محافظت جنين مشمول احكام محاكم مي شوند ؛ پدران نيز در مورد حمايت از جنين تابع احكام محاكم اند . مثلاً قانون آركانزاس (A rkansas ) صريحاً دعوي نسب را قبل از تولد مي پذيرد و به محاكم دستور مي دهد كه پدر احتمالي را به مساعدت مالي و تأديهء هزينه هاي ديگر زن آبستن و جنين محكوم كنند . محاكم اين گونه احكام را آزمايش موازنه مي دانند . زيرا مردان كه در دعوي ، خوانده هستند كمتر از زنان آبستن تمايل دارند كه در مورد احكام موقت محاكم به حقّ ناشي از قانون اساسي استناد كنند .
قوانين مانع انداختن جنين نيز مانند قوانين مربوط به آزار جنين قبل از تولد ، مشاجره انگيز است . چه اين قوانين ناظر به پدر و مادر آينده است و غالباً با حقوق ناشي از قانون اساسي تماس دارد . بسياري از قوانين با وجود اشكالاتي كه حكم مربوط به ( رو ) پيش آورده است ، از سال 1973 كوشيده اند كه از طريق تنظيم مقررات انداختن جنين از طفل نزاده حمايت كنند . پاره اي ايالات انداختن جنين سه ماهه را كه به منظور معالجه نباشد منع كرده اند . حال آنكه اين كار صريحاً به موجب حكم مربوط به ( رو ) مجاز شناخته شده است . ايالات ديگر با بالا بردن حدّ قابليّت زيست از اين هم پيشتر رفته اند .
اين كوششها روي هم رفته از حيات احتمالي بشر چندان حمايت نمي كنند . چه اگر جنين را قبل از آنكه حيات او محتمل باشد و همچنين اگر انداختن جنين به منظور انتخاب جنين باشد ، ( قطع نظراز وضع مزاجي آنها) چنين مي نمايد كه قانون از تعداد قابل ملاحظه اي طفل نزاده حمايت نكرده است . قوانين ايالتي كه صرف پول دولتي و دخالت بيمارستان و كاركنان آنها را در كار انداختن جنين جايز نمي دانند ، امروز از حيات احتمالي به خوبي حمايت مي كنند . با اين حال اين قوانين چندان توجّهي به حال فقرا ندارند . چنانكه در ايالتي حمايت ناشي از قوانين اساسي كه ( پروندهء رو ) از آن نام مي برد ، فقط دربارهء طبقهء عالي و طبقهء متوسط جامعه اعمال مي شود . با فرض وجود حقّ انتخاب در مورد انداختن جنين چنانكه در (پروندهء رو ) مقرر شده است .
پاره اي از ايالات با تفسير قانون ايالتي بر اينكه براي زني فقير كه مي خواهد به موجب حكم (پرونده رو ) حقّ خود را اعمال كند حمايت مالي دولت لازم است ، به طريقي يك نواخت انداختن جنين را مجاز مي دانند .
قوانين ناهي انداختن جنين گاهي منافع ديگري نيز دارد . مثلاً فرض مي كنيم قانون مقرر كند كه زن آبستن بايد شوهر يا پدر احتمالي را از قصد خود مبني بر انداختن آگاه كند و همچنين فرض كنيم كه زن آبستن صغير بر طبق قانون محتاج رضاي پدر و مادر يا وليّ خود باشد ؛ اين نوع قوانين كم و بيش افزايش علاقهء دولت را به برانگيختن افراد به اتّخاذ تصميم آگاهانه ، و استقلال خانواده و قدرت توليد مثل افراد ، باعث مي شود . اين قوانين غالباً حامي حيات هستند و معمولاً بيشتر در جايي به كار مي آيند كه به جاي پايان دادن به آبستني پاي خاتمه يافتن حيات در ميان باشد . همچنين قوانيني كه مي خواهند اطّلاعاتي در دسترس زنان آبستن بگذارند كه قصد انداختن جنين را دارند ، از نظر حامي حيات هستند كه آن اطّلاعات ممكن است مشوّق آوردن فرزند شود . قوانيني كه مقرر مي دارند تصميم زن به انداختن جنين بايد قبلاً به شوهر يا قيم اعلام شود ، فقط ناظر به همين مورد است و قوانيني نظير آن در مورد تصميمات مهم ديگر وجود ندارد . نكاح زن قانوناً بدان نياز ندارد كه زن تصميم خود را در اين باره به كسان خود اعلام كند . قانوناً نيازي نيست كه عروس و داماد را از آمار احتمالي طلاق آگاه كنيم .
از نواقص و ناهماهنگي هاي حمايت قانوني از طفل نازاده مسائلي چند به جا مي ماند .آيا تصميم جديد در پروندهء ( و بستر )صريحاً امكانات حمايت از طفل نازاده را تغيير مي دهد و اين تغيير مستمر است . چنانكه يكي از قضات گفته است : « كثرت عقايد در مورد اين حكم از قانونگذار مي خواهد كه بيش از پيش قوانيني در محدود كردن انداختن جنين تصويب كند ». پس از حكم ( وبستر ) تلاشهاي جدي قانونگذاران براي تصويب چنين قانوني در ايلي نويز و فلوريدا به جايي نرسيد . ولي در پنسيلوانيا اين تلاشها مؤثر افتاد . و قوانيني جديد دربارهء انتخاب جنس ، رضاي شوهر يا اطّلاع به پدر و مادر در جايي كه پاي انداختن در ميان باشد ، تصويب شد . باآنكه ايالاتي چند تلاشي جدي تر براي محدود كردن انداختن پيش گرفته اند ؛ ولي هيچ كدام تا كنون نتوانسته اند انداختن جنين را در سه ماههء اول آبستني محدود كنند . پاره اي از قضات محكمهء عالي آمريكا بر اين عقيده اند كه دولت مصلحتي ضروري براي حمايت از طفل نازاده در طول مدّت آبستني دارد و عقيدهء يكي از قضات اين است كه حقّ احترامي كه در حكم (رو ) وجود دارد بايد الغا شود .
حكم پروندهء ( وبستر ) قطع نظر از آنكه نيروهاي مخالف انداختن جنين را بر آن مي دارد كه قانونگذاران را به تصويب قوانيني برانگيزند كه انداختن جنين را محدود تر كند ، نيروهاي موافق با حقّ انتخاب فرزند را بر آن داشته است كه قانونگذاران را به شناسايي نوعي حقّ احترام مقرر در حكم (رو ) شناخته شده است الغا شود ، ايالات مسؤوليّت يا حقّ تعريف حقوق ناشي از احترام شخصي را در مورد خاتمه دادن به آبستني به دست مي آورند . هيچ كس تغيير حكم پروندهء ( رو ) را چنان خواستار نيست كه به موجب قانون اساسي كشور آمريكا از جنين تعريفي بياورند كه او را ( شخص ) و داراي حقّ حيات بشناسد . استناد نيروهايي كه به موجب قانون ايالتي حقّ انداختن جنين را تأييد مي كنند به چند تصميم محكمه ايالتي از جمله محكمه عالي ( فلوريدا ) است . بحث دربارهء قانون ايالتي مسائلي مشكل دربارهء مسؤوليّت قضايي و اختيار قانونگذار ، نظير بحثها و مسائل ناشي از تصميم پروندهء ( رو ) براي محاكم پيش مي آورد .
اين فعاليّتها فزايندهء قانون دربارهء حيات احتمالي و همچنين بحثهاي جديد دربارهء انداختن جنين ، مسألهء وضع حقوقي فعلي نزاده را به ميان مي آورد . قبل از همه بديهي است كه وضع معاصر حقوق طفل نزاده هم ناقص و هم ناهماهنگ است و اين نقص و ناهماهنگي به دو علّت تشويش آور است ، نخست آنكه قانوني جامع براي حمايت از طفل نزاده وجود ندارد . ديگر آنكه ، با آنكه هدف قانون انداختن جنين ، ابداعي عليه زنان است ، اين مسائل حتّي اگر محكمهء عالي حكم پروندهء (رو ) را الغا كند ، از ميان برنمي خيزد و هر ايالتي فوري حقّ احترام شخصي را در مورد انداختن جنين يا مي شناسد و يا آن را الغا مي كند . در ايالت ايلي نويز ، مجمع عمومي از حكم پروندهء (رو ) انتقاد كرد . قانون انداختن جنين 1975 مقدّمه اي دارد حاكي از قصد قانونگذار كه در قسمتي از آن آمده است :
« اعضاي مجمع عمومي صريحاً ، و رسماً در تأييد سياست مستمرّدولت اعلام مي دارند كه طفل نزاده از همان انعقاد نطفه موجودي انساني است و از نظر حقّ طفل نزاده شخصيّتي حقوقي دارد و به موجب قوانين عادي و قانون اساسي اين ايالت از همان آغاز انعقاد نطفه حقّ حيات براي او شناخته مي شود ، از آن گذشته مجمع عمومي بر اين عقيده است كه سياست مستمر حمايت از حقّ حيات طفل نزاده از همان آغاز انعقاد نطفه با منع انداختن جنين مگر آنكه براي بقاي حيات مادر ضروري باشد ، فقط به علّت پيروي از تصميمات ديوان كشور آمريكا است و اگر روزي آن تصميمات تغيير يابد ، در آن صورت در سياست سابق اين ايالت كه منع انداختن جنين مگر براي بقاي حيات مادر است ، تجديد نظر خواهد شد ».
با توجّه بدين بيان مجمع عمومي ايلي نويز ، بايد حادثهء زير را بررسي كنيم . آلن گرير (A len G rieer ) قسمت عمدهء روز را در ميكده به نوشيدن ويسكي و آبجو مي گذراند و نزديك ساعت 5 بعداظهر مي گويد : به خانه مي روم تا زن پير خود را ادب كنم و از ميكده خارج مي شود . هنگامي كه به خانهء خود مي رسد به خوكها خوراك مي دهد و با دوست دختر خود كه نه ماهه آبستن است مشاجره مي كند . اين مشاجره به حملهء بدني به اين دختر كه با او در يك خانه زندگي مي كرده است مي انجامد و آلن با مشت و لگد با جان دختر مي افتد و با دستهء جارو چند بار او را مي زند . پس از اين زدن درصدد پرستاري از او بر مي آيد ولي هنگامي كه آمبولانس مي رسد دختر مرده است . تعيين زمان مرگ او مقدور نيست ولي مسلّم است كه ضربان آلن مرگ دختر و مرگ جنين او را سبب شده است . آلن را به اتّهام قتل عمدي دختر و قتل عمدي جنين او محاكمه مي كنند . دادگاه ايلي نويز با كمال تعجب حكم مي دهد كه آلن را نمي توان به كشتن جنين متهّم كرد چه تعريفي كه قانون ايلي نويز از قتل عمدي مي آورد ، چنان نيست كه كشتن غير قانوني جنين را شامل شود .
ايلي نويز در سال 1981 قتل را از نظر قانوني تعريف كرد ولي باز هم با وجود اعلام قانون مربوط به انداختن جنين مصوّب سال 1975 كيفر كشتن جنين كمتر از كيفر قتل عمد بود . مهمتر آنكه قانون همهء اعمالي را كه به كشتن جنين يا نواقص تولد منتهي مي شود ، جرم نشناخته است و فقط در سال 1968 است كه طفل نازاده مشمول حمايت جامع و كلي قانوني كيفري مي شود . ولي اين حمايتها نيز براي جنايات نسبت به طفل نازاده ، كيفري كمتر ازكيفر جناياتي در نظر مي گيرد كه براي جرائم نسبت به طفل به دنيا آمده مقرر است . اين مجازات كمتر با سياست 1975 ايالت ايلي نويز مغاير است . چه اين سياست طفل نازاده را از همان آغاز انعقاد نطفه موجودي انساني مي داند .
در كشورهاي ديگر اعلاميّه هايي نظير قانون ايلي نويز دربارهء ارزش حيات بالقوه بدون تعيين ضمان اجراي كيفري وجود دارد .
با توجّه به قانون مربوط به انداختن جنين ايلي نويز بايد قضيه اي ديگر را نقل كنيم : زني كه فرزندي معتاد به هروئين زاده است ، براي كسب حضانت اين فرزند به دادگاه احضار مي شود و محكمه پس از محاكمه در مي يابد كه اعتياد زن به هروئين و استعمال آن به هنگام آبستني موجب اعتياد طفل است . در حين محاكمه قاضي مي فهمد كه زن باز آبستن است و آن اعتياد به هروئين هنوز استمرار دارد . محكمه حكم مي دهد كه جنين ، زيان ديدهء جرم است و كارمندي از ادارهء خدمات خانواده و اطفال را به قيومت آن جنين برمي گمارد و قاضي محكمه به زن دستور مي دهد كه با ادارهء خدمات همكاري كند و از اعتياد به هروئين بپرهيزد . ادارهء خدمات پيشنهاد مي كند كه دستور محكمه لغو شود و دليل او هم اين است كه محكمهء اطفال وجود ندارد و دستور محكمه مسائل جدي عملي و اداري ايجاد مي كند . در اينجا نيز واكنش دولت آشكارا مغاير با سياست صريح قانون به نظر مي آيد . در اينجا اگر كسي حقّ شكايات داشته باشد ، همان زن است .
ايالت ميسوري قوانيني كمتر از ايالت ايلي نويز دربارهء حضانت اطفال بر طبق قانون كيفري و قوانين مربوط به حمايت طفل نازاده دارد . باز بايد گفت كه در ماه ژوئيهء اخير ايالت ميسوري در مقابل ديوان كشور آمريكا از مقدّمهء قانون خود كه جزيي از آن در ذيل مي آيد ، دفاع كرد :
1-زندگي هر موجود انساني از همان انعقاد نطفه آغاز مي شود .
2-اطفال نازاده مصالحي قابل حمايت از جهت حيات و بهداشت و رفاه دارند .
3-پدر و مادر طبيعي اطفال نازاده مصالحي قابل حمايت در مورد حيات و بهداشت و رفاه اطفال نازادهء خود دارند .
اين قانون از اوّل ژانويهء 1988 اجرا مي شود و در پايان آن آمده است كه قوانين اين ايالت هر گاه پيش آيد بايد چنان تعبير شود كه نسبت به طفل نازاده در هر مرحله اي از پرورش كه باشد همهء حقوق متعلّق به افراد ديگر را بشناسد . با اين بيان قانون ايالت ميسوري تعقيب كيفري افرادي نظير آلن گرير را جايز مي داند .
مثال رفتارهاي متفاوت ايالات نسبت به اطفال نازاده فراوان است . سياست عمومي كه حمايت از حيات احتمالي بشر را اعلام مي كند ، در قوانين موجود چندان انعكاسي نمي يابد و آن قوانين حامي حيات احتمالي غالباً ناقص و مبهم است . برخي از اين نواقص ناشي از آن است كه نيروهاي حامي انتخاب نگهداري يا انداختن جنين و حامي حيات احتمالي نمي توانند زمينه اي مشترك براي كار خود بيابند . مثلاً اين نيروها بايستي هنگامي كه قانون ايلي نويز دربارهء تعقيب كيفري افرادي چون آلن گرير بحث مي كرد به يكديگر مي پيوستند . حاميان پرشور حقّ انتخاب مي بايست در مي يافتند كه حقّ شخصي شارن موس به انداختن جنين با تعقيب كيفري آلن گرير ارتباطي نداشت و وي در حقيقت از حقّ شخصي خود به داشتن فرزند به علّت رفتار خويش محروم شده بود .
همچنين نيروهاي حامي حيات و حامي حقّ انتخاب مي بايست به هم مي پيوستند تا از مجلس قانونگذاري آمريكا بخواهند قانوني بگذارند ، كه به موجب آن ايالات ناگزير باشند ، برنامهء پزشكي خود را چنان توسعه دهند كه وسايلي بيشتر در اختيار زنان آبستن بگذارند . مراقبتهاي قبل از زادن نسبت به بسياري از زنان امريكا ناقص است . عجيب به نظر مي آيد كه بسياري از وقت را براي بحث در اين مسأله بگذرانند تا براي انداختن جنين كه اگر از آبستني زن 18 هفته بگذرد چه وسايلي لازم دارد و اگر 20 هفته باشد چه وسايلي ؟ و عجيب اين كه براي يافتن راههاي دسترسي به مراقبتهاي قبل از تولد و يا تشويش در به كار بردن وسايل پيش گيري از آبستني چندان وقت نگذرانند . كوشش جمعي حاميان حقّ جنين و حاميان حقّ زن در انتخاب ، نگهداري يا انداختن جنين براي تصويب قوانيني لازم است كه دخالت شخص ثالث را در حقّ نگهداري يا انداختن جنين محدود كنند و همچنين حقّ زن را در زادن فرزندي خواسته و سالم توسعه دهند .
پاره اي از مسائل براي اصلاح قانونگذاري دربارهء طفل نازاده آماده شده است . اين مسائل مسلماً بسيار جدال برانگيز تر از فريادهاي طالبان حمايت بيشتر دولت براي مراقبتهاي قبل از تولد در توسعهء تعليم و برنامه هاي تحقيقاتي مربوط به طفل است .
نخستين مسأله اي كه آمادهء طرحي اصلاحي است به ضرب و جرح زن آبستن بستگي دارد . حمله و ضرب و جرح آلن گرير نسبت به شارن موس نه تنها او را كشت بلكه به مصالح فردي و عمومي نسبت به حيات احتمالي طفل نازادهء او آسيب رساند . عمل آلن نسبت به طفل نازاده بايد داراي جنبهء كيفري شود . از آن گذشته جرم نسبت به طفل نازاده نبايد تنها محدود به انداختن جنين قابل زيست يا رفتار عمدي و نقايص مادر زادي باشد ، آسيب به طفل نازاده و رفتار دور از احتياط كه مي تواند به جنين زيان برساند ، بايد غير قانوني شناخته شود .
مسأله دوم كه آمادهء اصلاح قانوني است مربوط به طرح دعوي عليه اشخاص ثالث از طرف اطفالي است كه با نقايص مادر زادي به دنيا آمده اند . مخصوصاً خطاهاي قبل از انعقاد نطفه ، يعني دعاوي مدني نسبت به اعمالي كه مقدّم بر انعقاد نطفه شاكي است ولي آن اعمال موجب نقايصي مادرزادي در اعضاي شاكي شده است .
اين نوع دعاوي بايد قانوناً شناخته شود . ولي اشكال اين است كه خطاهاي قبل از تولد ، دعاوي كهنه يا اشكالات مربوط به دلايل اثبات دعوي را پيش مي آورد و همچنين اين امكان را فراهم مي كند كه نسلهاي متوالي به علّت تغييراتي نسلي كه در اجداد آنان پيش آمده است ، طرح دعوي كنند .
سومين و شايد هم جنجال برانگيز ترين مسأله كه در خور اهتمام قانونگذار است ، وظايف قانوني پدر و مادر احتمالي نسبت به اطفال نازاده خود است . در اينجاست كه پاي حقوق ناشي از قانون اساسي فدرال دربارهء توليد طفل ، پرورش طفل و استقلال جسمي او به ميان مي آيد و از همين روي در اين مرحله مسأله ضرورت و مصلحت دولت و طرح دقيق تر قانون به ميان مي آيد . با اين حال وظايف پدر و مادر بايد چنان گسترده و شامل باشد كه از حيات احتمالي ، بيشتر حمايت كند . اين توسعه و شمول مي تواند و بايد آنچنان باشد كه اخلالي در توصيف « شخص بودن » طفل نازاده به وجود نياورد . طفل نازاده را بيشتر بايد مانند بناهاي تاريخي حفاظت كرد .بديهي است كه توسعهء وظايف پدر و مادر تأثيري مهم در حقوق اساسي زن آبستن دارد . با اين حال اين وظايف نامناسب نيست ؛ اگر چه زن آبستن بخواهد به آبستني خود پايان دهد ؛ يعني جنين را بيندازد . هيأت منصفه در شهر رك فورد ايلي نويز كاملاً به خطا تعقيب كيفر زني را كه با انتقال كوكائين به جنين خود موجب افتادن وي شد جايز ندانست و علّت عدم تعقيب هم اين بود ك هيأت منصفه به حقّ اختصاصي زن به جسم خود توجّه داشت و حال آنكه اينجا بحثي از حقّ خصوصي نبود ؛ چه به كار بردن پاره اي از داروها براي زن آبستن نه تنها بايد ناظر به امكان كيفر براي پاره اي از رفتارهاي او باشد ، بلكه بايد امكان اقدام ضروري دولت براي ممانعت از آسيب رساندن به طفل نازاده نيز از اين نظارت دور نماند .
سرانجام وظايف اوليا بايد به پدر احتمالي هم ناظر باشد . قانون و محكمه بايد نيازبه برابري بيشتر در مسؤوليّت پدر و مادر احساس كنند . شناسايي اخير محكمهء عالي فلوريدا نسبت به وظيفهء منطقي پدر به انفاق در دورهء قبل از تولد گاهي در اين مسير صحيح است . چنانكه الزام ايالت كاليفرنيا براي رعايت پدر و مادر نسبت به طفل نازادهء خود همين حال را دارد . در واقع دعاوي نسب كه ناظر به قبل از تولد است ، براي وضع قانوني در اين باره آماده شده است . اين دعاوي نه تنها از حيات احتمالي بلكه از سلامت مادر نيز حمايت مي كنند . اجازهء طرح اين نوع دعاوي لااقل قسمتي از آن تشويش را بركنار مي كند كه در طرح قانون طفل نازاده بيش از تبعيضي نسبت به جنس به صورت مبدل نمي بيند .
بخش دوم
انداختن جنين در قرآن و قانون مجازات ايران
مبحث اوّل
انداختن جنين در قرآن
چنانكه در بررسي حقوق آمريكا و اروپا ديديم ، روي هم رفته نظر جوامع اروپايي و آمريكايي بر اين است كه آبستني و پيش گيري از آبستني و انداختن جنين يا خاتمه دادن به آبستني ، حقّ زن است و مقامات قضايي يا مقامات واضع قانون نبايد از اين حق ممانعت كنند . در قرآن كشتن فرزند از ترس نداري منع شده است . . . ولي تنها ترس از نداري علّت كشتن فرزند نيست .
در آيهء 140 از سورهء انعام آمده است : ( قد خسرالذين قتلوا اولادهم سفها بغير علم و حرّموا مارزقهم الله افتراء علي الله قد ضّلوا و ما كانوا مهتدين ). فريد وجدي در المصحف المفسّر در تفسير اين آيه مي گويد : غرض در اينجا كساني است كه دختران خود را از بيم اسير شدن آنان يا به جهت عار داشتن از شوهر دادن آنان يا براي نپرداختن هزينهء زندگي آنان مي كشند . از خود آيه اين مفاهيم به دست نمي آيد ولي قتل اولاد اختصاص به دختر ندارد ؛ البتّه از نظر جامعه شناسي مي توان قول فريد وجدي را صحيح دانست . مطابق اين نظر كشتن دختر سه علّت داشته است :
علّت اوّل ترس خانواده از شكست در جنگ و اسير شدن دختران خانواده . چه به موجب قرآن اسير جنگي غنيمت در جنگ است و اگر اين اسير ، دختر يا زن باشد در حكم كنيز اسير كننده است ؛
علّت دوم عار داشتن از شوهر دادن دختر ، كه اين عار در بسياري از جوامع وجود داشته است و حتّي اگر كسي زن خود را طلاق مي داده عار داشته است كه ديگري با آن زن ازدواج كند ؛
علّت سوم كشتن فرزند ، نداري خانواده است كه اين كشتن نمي تواند اختصاص به دختر داشته باشد ، شايد از نظر اقتصادي وجود پسر براي برآوردن حاجات خانواده مؤثر تر از دختر بوده است ولي در جوامع ابتدايي از نظر كار و فعاليّت كشاورزي تفاوتي ميان دختر و پسر نبوده است .
در سورهء انعام دليلي ديگر براي كشتن فرزند مي يابيم و آن كشتن در راه بت است : ( وكذلك زيّن لكثير من المشركين قتل اولادهم شركاؤهم ليردوهم و ليلبسوا عليهم دينهم ولو شاء الله ما فعلوه فذرهم و ما يفترون ) اين آيه از لحاظ معني به آيهء قبل از آن مربوط است و آن آيهء قبلي چنين است : ( و جعلوا لله مماذراً من الحرث و الانعام نصيباً فقالوا هذا الله بزعمهم و هذ الشركائنا فما كان لشر كائهم فلا يصل الي الله و ما كان الله فهو يصل الي شركائهم ساء مايحكمون ) فريد وجدي در تفسير اين دو آيه چنين مي نويسد : از آنچه خدا از كشت و چهار پايان آفريده است براي او و براي خدايان خود بهره اي اختصاص مي دادند و هنگامي كه بهرهء خدا را بهتر مي ديدند از آنجا كه خدايان خود را بيشتر دوست داشتند ، آن بهره را به خدايان خود مي دادند . چه پندار ناشايستي . و مانند همين پندار در مورد قرباني ، بزرگان دين آنان كشتن فرزندان را در نظرشان زيبا جلوه دادند تا آنان را به نابودي بكشانند و دينشان رابا پندارهاي باطل همراه كنند . آنان را با آنچه مي پندارند به حال خود واگذار. البتّه فريد وجدي در اين تفسير ، ديگر مانند امام فخررازي نيست كه به مباحث جبرو اختيار كاري داشته باشد و به همين جهت هم لوشاء ما فعلوه را تفسير نكرده است كه ما هم در اين بحث به آن نمي پردازيم ولي در تفسير گذشتن از اين بحث جايز نيست . در هر حال از اين آيه برمي آيد كه كشتن فرزند غير از آن سه علّت كه روي هم رفته عللي مادي است يك علّت مذهبي هم داشته است و آن كشتن فرزند در راه خدا يا خدايان است كه اين نوع كشتن قبل از تورات وجود داشته است و بعد از موسي هم ما در سفر قضاوت تورات با آن روبه رو مي شويم . در سفر تكوين تورات كه در آن مطلقاً اشاره اي به موسي نيست ، ابراهيم مأمور مي شود كه اسحاق فرزندي را كه از زن آزاد خود دارد ( و اين زن هم خواهر پدري اوست ) قرباني كند . هر چند اين قرباني صورت نمي پذيرد و خدا گوسفندي به جاي آن براي قرباني مي فرستد و چنين گمان مي رود كه كشتن فرزند در راه خدا ديگر در قومي كه به تورات اعتقاد دارد برافتاده است . ولي در سفر قضات كه بعد از اسفار خمسهء تورات است به مردي برمي خوريم به نام يفتاح بن جلعاد كه از زني زانيه به دنيا آمده است . خداوند كه بشر را از نظر وجود بشري مي نگرد و به عوارض اجتماعي از قبيل نسب و دارايي و مفاخر شخصي و موروثي كاري ندارد ، با او مساعدت مي كند تا به پادشاهي مي رسد و بر دشمنان خود يعني دشمنان اسرائيل پيروز مي شود و نذر مي كند كه اگر به شهر خود پيروز و كامروا برگردد ، نخستين كسي را كه به استقبال او مي آيد در راه خدا قرباني كند . البتّه اين نذر در مفهوم امروزي ما عاري از اشكال نيست زيرا اگر كسي نذر مي كند :
اولاً : در اين نذر نبايد قرباني ، انسان باشد ؛
ثانياً : بايد اين نذر ناظر به خود نذر كننده يا دارايي او باشد نه ناظر به ديگران .
در هرحال يقتاح پيروز شده به شهر خود باز مي گردد و يگانه دختر او كه خبر بازگشت پدر را مي شنود پاي كوبان و سراندازان به استقبال پدر مي آيد . پدر كه جز اين دختر فرزندي ندارد ، از اين دخترش اوّلين كسي است كه به استقبال او آمده است سخت غمگين مي شود و او مي گويد كه با خداي خود نذري كرده است كه اوّلين استقبال كننده خود را قرباني كند . دختر هم مي گويد حال كه تو چنين نذري كرده اي من هم با آنچه تو نذر كرده اي موافقم ، فقط دو ماه به من فرصت ده كه با دوستان خود به كوهستان بروم تا به دوشيزگي خود ندبه كنم . پدر هم به او اين اجازه را مي دهد . دختر پس از دو ماه نزد پدر مي آيد و پدر اين دختر دوشيزه را در راه خدا قرباني مي كند و قوم اسرائيل به ياد اين دختر است كه هر سال چهار روز به كوهستان مي رود و براين دختر مي گريد .
اين داستان درسفر قضات آمده است و شايد هم آنجا كه امام مالك در الموطاء ، اصناف شهيد را ذكر مي كند ، كه يكي از آنها دختري است كه بكر مرده است از اين داستان سفر قضات نشاني داشته باشد . در الموطاء ( ماتت بجمع ) آمده است و جمع را به معني بكر بودن هم دانسته اند ؛ يعني دختري كه بكر بميرد از شهداست . و عبارت الموطاء ( باب النهي عن البكاء علي الميت ) چنين است :
« ان رسول الله (ص ) جاء يعود عبدالله بن ثابت فوجده قد غلب عليه فصاح به فلم يحببه فاسترجع رسول الله (ص) و قال غلبنا عليك يا اباالربيع فصاح النسوه و بكين فجعل جابر يسكتهن فقال رسول الله (ص) دعهن فاذا وجب فلا تبكين قالوا يا رسول الله ما الوجوب قال اذا مات فقالت ابنته و الله ان كنت لارجو ان تكون شهيدا فانك كنت قد قضيت جهازك فقال رسول الله (ص) انّ الله قداوقع اجره الي قدر نيته و ما تعدوّن الشهاده قالوا القتل في سبيل الله فقال رسول الله (ص ) الشهداء سبعه سوي القتل في السبيل الله المبطون شهيد و الحرق شهيد و الذي يموت تحت الهدم شهيد و صاحب ذات الجنب شهيد و المرأه تموت بجمع شهيده ».
يعني « در باب نهي از گريستن بر مرده » پيامبر خدا (ص ) به عيادت عبدالله بن ثابت آمد و او را در حال مرگ ديد و چون او را ناميد پاسخي نشنيد . كلامي كه به هنگام مرگ مي گويند به زبان آورد و گفت از ديدن ابو ربيع ( كنيه عبدالله بن ثابت ) غمگين شدم . زنان بانگ برداشتند و گريستن آغاز كردند . جابر (يكي از صحابه ) مي كوشيد كه آنان را آرام كند ، پيغمبر فرمود : زنان را به حال خود بگذار ، هنگامي كه به زمين بيفتد ديگر هيچ زني نبايد بر او بگريد ، معني به زمين افتادن را مي پرسند مي فرمايد يعني هنگامي كه بميرد . دختر عبدالله مي گويد : به خدا سوگند كه اميدوارم او از شهدا باشد . ( بعد رو به پدر در حال فزع مي كند و مي گويد ) آنچه بر تو بود به جا آوردي . پيغمبر مي فرمايد : خدا به اندازهء قصد او به او پاداش مي دهد و بعد مي پرسد شهادت را شامل چه مواردي مي دانيد ؟ مي گويند : كشته شدن در راه خدا ، رسول (ص ) مي فرمايد غير از كشته شدن در راه خدا شش مورد ديگر نيز هست : مرگ با طاعون ، مرگ با اسهال ، مرگ در آتش سوزي ، مرگ بر اثر ويراني ، مرگ بر اثر سينه پهلو و مرگ زني كه بكر باشد .
در سورهء ممتحنه نيز از كشتن فرزند نهي شده است . در آيهء 11 اين سوره آمده است :
يا ايّها النّبي اذا جاءك المؤمنات يبايعنك علي ان لا يشركن بالله شيئاً و لا يسرقن و لا يزنين و لا يقتلن اولادهن و لايأتين ببهتان يفترينه بين ايديهن و ارجلهن و لا يعصينك في معروف فبا يعهن و استغفر لهن الله انّ الله غفور رحيم .فريد وجدي در تفسير اين آيه مي گويد :« اي پيغمبر هنگامي كه زنان مؤمن نزد تو مي آيند با تو عهد مي بندند كه به خدا انبازي نياورند و دزدي و زنا نكنند و فرزندان خود را نكشند و فرزند ديگري را به شوهر خود نسبت ندهند و در كار نيك از فرمان شوهر سر نپيچند ، تو با آنان عهد ببند و براي آنان از خدا آمرزش بخواه ، خدا بخشنده و مهربان است . »
از نظر اصطلاح عربي ( لاياتين ببهتان يفترينه بين ايديهن و ارجلهن ) مجازاً به معني نسبت دادن فرزند ديگري به شوهر است ولي به معني لفظي آن ( تهمتي مقابل دست وپاي خود نزنند ) مي باشد .
از اين آيه بر مي آيد كه كشتن فرزند تنها كار شوهر يا مرد نبوده است . زنان نيز در كشتن فرزند دست داشته اند و چون كشتن يا انداختن جنين غالباً كار زن است ، با اطمينان مي توان گفت كه در اينجا غرض از كشتن فرزند انداختن جنين است . در قرآن در سورهء تكوير آيه اي هست كه از زنده به گور كردن دختر حكايت مي كند و آن آيه اين است : ( و اذا المؤوده سئلت باي ذنب قتلت ) يعني هنگامي كه از دختر زنده به گور شده بپرسند به چه گناهي كشته شده است . لغت واد يا موؤده ، بيش از يك بار آن هم در همين جا در قرآن نيامده است ، و چنانكه ديديم كشتن فرزند در عربستان پيش از اسلام عللي مذهبي و اجتماعي و اقتصادي داشته است و تنها مردان فرزندان خود را نمي كشته اند ؛بلكه زنان نيز دركشتن فرزندان خود كوتاه نمي آمده اند و فرزند هم در قرآن اعم از جنين و غير جنين است . ولي در قرآن باز به بياني برمي خورديم كه حكايت از آني مي كند كه مردم عربستان از داشتن دختر ننگ داشته اند . در اينجا اين سئوال پيش مي آيد كه آيا اين احساس نسبت به دختر در همهء عربستان بوده يا فقط يك يا دو قبيله چنين عادتي داشته اند .
آيهء قرآن در اين مورد چنين است :
« ويجعلون لله البنات سبحانه و لهم ما يشتهون ، و اذا بشّر احدهم بالانثي ظل وجهه مسوداً و هو كظيم ، يتواري من القوم من سوء ما بشّر به ايمسكه علي هون ام يدسه في التراب الاساء ما يحكمون ». ( سوره النّحل آيات 57 تا 59 )
يعني دختران را بهره خدا مي گذارند و خود هر چه مي خواهند برمي گزينند و اگر به يكي از آنان مژده مي دهند كه داراي دختري شده است چهرهء او سياه مي شود و خشم خود را فرو مي برد . آيا از بدي آنچه شنيده است خود را از مردم پنهان كند يا به خواري آن را نگاه دارد يا آن را در خاك پنهان كند ، چه داوري ناپسنديده اي ! از آيه برمي آيد كه در عربستان خانواده ها از داشتن دختر عار داشته اند . اين عار چنانكه ديديم يا از جهت اقتصادي بوده است يا از تعصب جنسي و يا از معتقدات مذهبي ،ولي تاريخ اجتماعي عربستان گواهي مي دهد كه ناچيز شمردن دختر و زنده به گور كردن يا كشتن او در سراسر عربستان رايج نبوده است . در عربستان زن مي توانسته است به همهء مقامات اجتماعي از جمله پادشاهي نيز برسد و زنوبي ملكه تدمر بهترين شاهد اين مدعا است . از نواحي مجاور عربستان هم كه ايران و آفريقا باشد زن به پادشاهي مي رسيده است و بلقيس پادشاه يمن از آن جمله است و اگر مطالب كتاب اغاني از نظر اجتماعي حجت باشد ، زن در زندگي خانوادگي حقّ طلاق نيز داشته است ، و مي توانسته شوهر خود را طلاق دهد . نسب هم در عربستان و مخصوصاً در همان مكه و مدينه در قرن ششم و هفتم ميلادي كه معاصر با ظهور اسلام است به مادر مي رسيده است . از طرفي از نظر مذهبي اكثر خدايان به صورت زن بوده اند ، در قرآن نام سه بت هست كه هر سه مؤنث اند ، الات ، المنات ، العزي ، همهءاين قضايا بر آن دلالت دارد كه خوار شمردن زن و يا كشتن نوزاد دختر خاص قبيله يا قبايلي محدود بوده است ، چنانكه امروز هم در پاره اي قبايل استراليا مرسوم است كه زن فرزند نخستين خود را نزد خوك مي افكند و بچه خوك را به فرزندي مي پذيرد ولي اين كار معرّف تمدن استراليا نيست .
از نظر حكمي چنانكه ديديم قرآن با كشتن فرزند كه انداختن جنين هم يك از انواع آن است ، كاملاً مخالف است ، ولي مشكلي كه پيش مي آيد مربوط به تعريف جنين است . آيا تعريف فقهي جنين و تعريف علمي آن يكي است ؟ از نظر علمي نطفهء مرد و زن كه تلاقي آن دو جنين را مي سازد قبل از تلاقي موجودي جاندار است و بعد از تلاقي نيز اين جانداري ادامه مي يابد و اگر جان را به همان روح تعبير كنيم روح از نطفه چه قبل از تلاقي و چه بعد از آن جدا نيست و با تحول جنين اين روح نيز تحول مي يابد و با تولد و پرورش طفل رشد مي كند .
ولي فقه ظاهراً به استناد يكي از آيات قرآن دربارهء اينكه در چه هنگام نطفه را مي توان بشر ناميد دچار ترديد است و آن آيه اين است :
« و لقد خلقنا الانسان من سلاله من طين ، ثم جعلناه نطفه في قرار مكين ، ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه عظاماً فسكونا العظام لحماً ثم انشأناه خلقاً اخر فتبارك الله احسن الخالقين » (سورهء مؤمنون ، آيات 12 الي 14 ). يعني ( ما انسان را از گل پرورده آفريديم پس آن انسان نطفه اي را در جايگاهي استوار قرار داديم پس آن نطفه را خون بسته ساختيم و خون بسته را بصورت گوشت جويده درآورديم و بعد آن گوشت جويده را به صورت استخوان درآورديم و بعد گوشت را بر آن استخوان پوشانديم پس از آن آفرينشي ديگر در آن پديد آورديم ، خداوند آفريدگاري نيكو است ) البتّه غرض از اين آيه تعليم جنين شناسي (E MBRYOLOGY ) به معني جديد كلمه نيست . اين آيه تحول اجمالي نطفه را تا مرحلهء فراگرفتن گوشت بر استخوان مي گويد . ولي پس از اين بيان ظاهراً را نظر جسمي ساختمان جنين به پايان مي رسد و آفرينشي ديگر كه در آن پديد مي آيد از نظر پاره اي از فقها دميدن روح در جسد است اگر اين تفسير صحيح باشد جنين تا مرحلهء گوشت دار شدن گوشت و استخوان ، هيأت آدمي دارد ولي آدم نيست و از اين مرحله به بعد است كه با آفرينشي ديگر احكام انسان بر جنين جاري مي شود . و با اين استدلال بسياري از فقها انداختن جنين را قبل از مرحلهء دميدن روح از حكم كلي منع كشتن فرزند خارج مي دانند . خطيب بغدادي در تاريخ بغداد حديث مربوط به تعبير اين آيه را چنين نقل مي كند :
« اما الحديث الاول – فهو ما روي في الصحيحين عن الاعمش عن زيدبن و هب عن عبدالله بن مسعود قال ، قال رسول الله (ص) و هو الصادق المصدوق ان احدكم يجتمع خلقه في بطن امه اربعين يوماً نطفه ثم يكون علقه مثل ذالك ، ثم يكون مضغه مثل ذالك ثم يرسل الله فينفخ فيه الروح فيوفر باربع كلمات ، فيكتب رزقه و اجله و عمله اشقي ام سعيد ، فوالله الذي لا اله غيره ان احدكم يعمل بعمل اهل الجنه حتّي مايكون بينه و بينها الاذراع فيسبق عليه الكتاب فيعمل بعمل اهل النار فيدخلها و ان احدكم يعمل بعمل اهل النار حتّي ما يكون بينها و بينه الاذراع فيبسبق عليه الكتاب فيعمل بعمل اهل الجنه فيدخلها .»
« و حكي الخطيب في تاريخ البغداد عن عمر بن عبيدانه قال لو سمعت الا عمش يقول هذا الكذّبت ولو سمعت زيدبن وهب يقول هذا ما اجبته ولو سمعت عبدالله بن مسعود يقول هذا ما قبلته ولو سمعت رسول الله يقول هذا لردته ولو سمعت الله عزوجل يقول هذا لقلت لبس هذا اخذت ميثاقاً .» معني اين قول چنين است :
و امّا نخستين حديث ، آن حديثي است كه در دو مجموعهء حديث آمده است و اعمش از زيد بن وهب و از عبدالله بن مسعود نقل كرده است كه پيغمبر راستين فرموده است :
هر يك از شما در رحم مادر چهل روز به صورت نطفه مي ماند و به همين اندازه هم به صورت خون بسته و پس از آن به همين اندازه هم به صورت گوشت جويده پس از آن خداوند فرشته اي مي فرستد كه در او روح مي دمد ؛ به چهار كلمه نيز فرمان مي دهد ؛ روزي و مرگ او و كار او و خوشبختي و بدبختي او را مي نويسند ، سوگند به خدايي كه جز او خدايي نيست اگر يكي از شما چنان نظير اهل بهشت رفتار كند كه ميان او و بهشت جز قدمي فاصله نباشد ، آن سرنوشت بر او پيشي مي گيرد و مانند اهل دوزخ رفتار مي كند و سرانجام به دوزخ مي افتد. و اگر هم يكي از شما مانند دورخيان رفتار كند تا آنجا كه فاصله او و دوزخ بيش از قدمي نباشد آن سرنوشت بر او پيشي مي گيرد و مانند اهل بهشت رفتار مي كند و به بهشت مي رود .
خطيب در تاريخ بغدارد از عمر بن عبيد نقل مي كند كه گفته است ، اگر از اعمش مي شنيدم كه چنين سخني مي گويد ، او را دروغگو مي دانستم و اگر از زيد بن وهب نيز اين را شنيدم آن را دوست نمي داشتم و اگر از عبدالله بن مسعود چنين كلامي مي شنيدم ، باور نمي كردم و اگر از خود پيغمبر اين راشنيدم آن را رد مي كردم و اگر هم از خداي عزّوجل اين را شنيدم ، مي گفتم پيمان ما و تو چنين نبود .
اين حديث روي هم رفته سه بحث را به ميان مي آورد يك جنين و دومي روح و سومي سرنوشت و اگر بحثي فلسفي در آن باشد مربوط است به جبر و تفويض و اعتراض به خدا . آنچه كه از نظر فقهي به بحث ما مربوط مي شود همان مسألهء اوّل و دوم يعني جنين و روح است . چنانكه در بحث علمي جنين ديديم حركت از مادّه و مادّه از حركت يا به عبارت ديگر روح از همان نطفه مرد يا زن جدا نيست . ولي اين حديث كه در حقوق بسياري از كشورهاي مضمون آن ديده مي شود ، فاصله اي ميان تحول نطفه و ظهور روح در او قائل مي شود و مطابق آن تا 120 روز پس از انعقاد نطفهء يا به اصطلاح علمي پس از انعقاد تخم لقاح شده ، جنين از روح عاري است و هيأت بشري ندارد و پس از چهار ماهگي به بعد است كه جنين با دميدن روح در او صورت انساني مي يابد . اگر اين را بپذيريم انداختن جنين قبل از چهار ماهگي ، كشتن انسان نيست زيرا اين پارهء گوشت جويده يا خون بسته شده هنوز به صورت انساني در نيامده است و انداختن آن مي تواند مجاز باشد . اين حديث ظاهراً در مقام بيان آن آيه قرآن است كه مي فرمايد ، ثم انشاءناها خلقاً آخر ، ( آفرينشي ديگر در او پديد آورديم ) كه آفرينشي ديگر بنا به نظر برخي از فقها همان دميدن روح است كه ديديم اين نظر با آنچه علم بدان اعتقاد دارد مغاير است .
مبحث دوم
انداختن جنين در قانون مجازات ايران
قانون مجازات ايران در موادّ 90 و 91 قانون تعزيرات در بارهء اسقاط جنين بحث مي كند :
مادّهء 90 – هر كس زن حامله را دلالت به استعمال ادويه يا وسائل ديگري كه موجب سقط حمل مي گردد بنمايد به سه الي شش ماه حبس محكوم خواهد شد .
مادّهء 91 – اگر زن حامله براي سقط جنين به طبيب و يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عالماً عامداً مباشرت به اسقاط جنين بنمايد ، ديه جنين به عهدهء اوست و اگر روح در جنين دميده شده باشد ، بايد قصاص شود و اگر او را به وسائل اسقاط جنين راهنمايي كند ، به شش ماه تا سه سال حبس محكوم مي شود .
موادّ ذيل از قانون مجازات اسلامي در باب ديات ، ديه انداختن جنين را شرح مي دهد :
مادّهء 487 – ديهء سقط جني به ترتيب زير است :
1-ديهء نطفه كه در رحم مستقر شده بيست دينار ؛
2-ديهء علقه كه خون بسته شده است چهل دينار؛
3-ديهء مضغه كه به صورت گوشت درآمده است شصت دينار ؛
4-ديهء جنين در مرحله اي كه به صورت استخوان در آمده و هنوز گوشت نروييده است هشتاد دينار ؛
5-ديهء جنين كه گوشت و استخوان بندي آن تمام شده و هنوز روح در آن پيدا نشده يكصد دينار ؛
تبصره : در مراحل فوق هيچ فرقي بين دختر و پسر نمي باشد .
6-ديهء جنين كه روح در آن پيدا شده است اگر پسر باشد ديهء كامل و اگر دختر باشد نصف ديهء كامل و اگر مشتبه باشد سه ربع ديهء كامل خواهدبود .
مادّهء 488 – هر گاه در اثر كشتن مادر ، جنين بميرد و يا سقط شود ديهء جنين در هر مرحله اي كه باشد بايد بر ديهء مادر افزوده شود .
مادّهء 489 – هر گاه زني جنين خود را سقط كند ديهء آن را در هر مرحله اي كه باشد بايد بپردازد و خود از آن ديه سهمي نمي برد .
مادّهء 490 – هر گاه چند جنين دريك رحم باشند به عدد هر يك از آنها ديهء جداگانه خواهد بود .
مادّهء 491 – ديهء اعضاي جنين و جراحات آن به نسبت ديهء همان جنين است .
مادّهء 492 – ديهء سقط جنين در موارد عمد و شبه عمد بر عهدهء جاني است و در موارد خطاي محض بر علاقهء اوست خواه روح پيدا كرده باشد و خواه نكرده باشد .
مادّهء 493 – اگر در اثر جنايت چيزي از زن ساقط شود كه منشاء انسان بودن آن طبق نظر پزشك متخصص ثابت نباشد ديه و ارش ندارد لكن اگر در اثر آن صدمه اي بر مادر وارد شده باشد بر حسب مورد ، جاني محكوم به پرداخت ديه با ارش خواهد بود .
كشورهايي كه انداختن جنين را جايز نمي دانند ، معمولاً در دو مورد انداختن جنين را مجاز مي دانند : يكي آنكه حيات مادر از ادامهء آبستني به خطر بيفتد و ديگر آنكه آبستني به علّت اكره باشد و چنانكه در مباحث قبل ديديم كشورهايي كه انداختن جنين را حقّ مادر مي دانند . علل اقتصادي يا علل اجتماعي را نيز مجوري براي اين انداختن مي شناسند .در قانون ايران ازآبستن به اكراه و از خطر ادامهء آبستني براي مادر بحثي نشده است و اگر ملاك همين در مادّه قانون باشد ، شايد در مورد آبستني به اكراه بتوان گفت كه انداختن جنين نمي تواند جايز باشد . اينكه اين نظر را با شايد مي گوييم براي آن است كه گاهي اين آبستني مي تواند بر اثر حالت رواني مادر به وضعي تغيير يابد كه ادامهء آن ، حيات مادر را به خطر بيفكند . در اين صورت اين حالت هم به همان حالت اوّل برمي گردد . دلايلي كه ما از فقه و قرآن آورديم ، با انداختن جنين در جايي كه ادامهء آبستني حيات مادر را به خطر بيفكند تعارضي ندارد . چه آن قاعدهء ترجيح بلا مرجّح در حيات اينجا مصداق نمي يابد ، زيرا خانواده يا جامعه با مادر الفتي دارد و حيات او براي خانواده و جامعه عزيز است ولي جنين هنوز مقامي در جامعه نيافته و كسي هم جز همين مادر و پدر چندان علاقه اي نسبت به وي ندارد و اگر حيات او را فداي حيات مادر كنند ترجيح بلامرجّح نخواهد بود . از آن گذشته اگر قائل به آن باشيم كه انداختن در اين مورد هم جايز نيست ، آن وقت مادر و جنين او ، هر دو با هم مي ميرند و بديهي است كه اگر رهاندن يك از اين دو تن از مرگ مقدور باشد ، مقدور را نبايد فداي معذور كرد و با اين استدلال مي توان گفت كه به حكم ضرورت ، جايي كه ادامهء آبستني همراه با خطر مرگ مادر باشد ، انداختن جنين در قوانين ايران هم جايز است . مادّهء 90 و 91 قانون تعزيرات ، از خود زن آبستن كه جنين را مي اندازد سخني نمي گويد و چون فرض بر برائت است اگر زن آبستن خود پزشك باشد يا با مطالعهء كتب طبي راه انداختن جنين را فراگيرد و جنين خود را بيندازد ، قانون تعزيرات خارج مي شود و به كليّات قانون قصاص و ديات بستگي دارد . اگر انداختن جنين مشمول قانون ديه شود ، در اين صورت اين ديه را مادر بايد با تقاضاي پدر به او بدهد . اينكه مي گوييم با تقاضا به علّت آن است كه قتل و جرح اعم از عمدي و سهوي در قانون كيفري ايران جرائمي خصوصي است كه با گذشت شاكي قابل تعقيب نيست و مطابق مادّهء 159 قانون تعزيرات در حقوق النّاس ، تعقيب و مجازات مجرم متوقّف بر مطالبهء صاحب حق يا قائم مقام قانوني او است و از مادّهء 159 و مادّهء 91 بر مي آيد كه اگر زن و شوهر در انداختن جنين توافق داشته باشند ، انداختن جنين اگر در مرحلهء قبل از دميدن روح باشد ديه ندارد و اگر بعد از آن باشد مطابق مادّهء 220 قانون مجازات اسلامي ، پدر يا جدّ پدري براي كشتن فرزند خود قصاص نمي شوند و به پرداخت ديه قتل به ورثه مقتول و به تعزير محكوم خواهند شد . شرايطي كه مادّهء 208 قانون مجازات اسلامي براي اين كيفر تعزيري معيّن مي كند عبارت است از : « هركس مرتكب قتل عمد شود وشاكي نداشته يا شاكي داشته ولي از قصاص گذشت كرده باشد و اقدام وي موجب اخلال درنظم جامعه يا خوف شده و يا بيم تجرّي مرتكب يا ديگران گردد موجب حبس تعزيري از 3 تا 10 سال خواهدبود .
تبصره : در اين مورد معاونت در قتل عمد موجب حبس از يك تا پنج سال مي باشد .»
اين مادّه و تبصرهء آن ظاهراً مربوط به قتل عمدي به نحو كلي است ولي چون قانون انداختن جنين را درصورتي كه روح در كالبد آن دميده شده باشد ، مستوجب قصاص مي داند ، حكم اين مادّه ناظر به جنين هم مي تواند باشد . ولي شرايط مقرر در اين مادّه به ندرت شامل انداختن جنين مي شود .
نتيجه
سير در حقوق كشورهاي مختلف به خوبي نشان مي دهد كه مسألهء انداختن جنين به كميّت جمعيّت و عوامل اجتماعي و اقتصادي بستگي دارد . حقوقي كه تحول امروزي جامعه هاي بشري براي زن شناخته است ، انداختن يا نگاه داشتن جنين را حق اختصاصي زن مي داند ؛ چه جنين از پيكر زن جدا نيست ، عقايد فلسفي تا حدّي مي تواند در انداختن يا اصولاً در پيش گيري از آبستني مؤثر باشد چنانكه در مذهب ماني توليد نسل جايز نيست . ولي اين افكار در ادامهء نسل بشري به قول شوپنهاور (S choppenhauer ) يا هيچ تأثيري ندارد و يا تأثير آن چنان ناچيز است كه به حساب نمي آيد .
از آنجا كه هر حقي خواه و ناخواه جنبه اي اجتماعي دارد و حقّ زن هم در انداختن يا نگاهداري جنين مطلق نيست و مصلحت جامعه آن را تا حدي محدود مي كند ، دولت كه نظارتي بر مواليد دارد با وضع قوانيني نظير قانون تنظيم خانواده ، بر حسب احتياج كشور حقّ زن را در انداختن يا نگاهداري جنين محدود مي كند .
توسعهء دايرهء مسؤوليت ، چنانكه ديديم در حقوق آمريكا بدان پايه رسيده است كه طفل نازاده ، پس از تولّد اگر نقصي در بدن يا مرضي داشته باشد كه ناشي از غفلت يا تسامح طبيب در معالجهء مادر او قبل از آبستني باشد ، مي تواند از آن طبيب شكايت مي كند ؛ كه اين نوع شكايت محتاج طرح و ابداع قانوني خاص است . ولي بايد گفت كه طرح اين نوع قانون با بي تازه درباره مسؤوليت مدني مي گشايد .
امروزه دريافته اند كه كيفيّت بايد بر كميّت غلبه كند . در جامعه اي كه ، ماشين كار بشر را انجام نمي دهد شايد فرزند فراوان موهبتي باشد ولي در جامعه اي كه ماشين و حتي آدم مصنوعي كار هزاران كارگر را انجام مي دهد كثرت افراد يك خانواده مشكلي بزرگ براي سرپرست خانواده و دولت به وجود مي آورد و اصولاً تعادلي را كه بايد در جامعه باشد متزلزل مي كند . پيشنهاد هايي براي تنظيم جمعيّت ارائه داده اند كه بالا بردن سن نكاح يا پيش گيري از آبستني از آن جمله است . پاره اي از اين پيشنهادها مي خواهد كه زن مطلقاً حقّ انداختن را داشته باشد و ديگري در اين حق نظارت يا دخالتي نداشته باشد .
كشتن فرزند از قديم كم و بيش در همه كشورها رايج بوده و اين كشتن صور مختلف داشته است . امروزه اين امر گذشته از انداختن جنين به صورت انتخاب جنس در همان نطفه لقاح نشده يا به اصطلاح فني (ژن ) در آمده است . هر گاه خانواده اي پسر يا دختر بخواهد طبيب مي تواند در همان نطفه جنسيّت جنين را به دلخواه خانواده تغيير دهد .
در حقوق ايران ، چنانكه ديديم مواد 90 و 91 قانون تعزيرات ناظر به اسقاط جنين است و از عبارت ( اگر روح در جنين دميده شده باشد ) برمي آيد كه معني آيه « وانشأناه خلقاً آخر » را در همان اصطلاح سنتي پذيرفته است ؛ يعني جنين را قبل از دميدن روح در كالبد او انسان نمي داند . مادّهء 492 همان قانون موارد عمد و شبه را كه منتهي به انداختن يا افتادن جنين مي شود برعهدهء جاني گذاشته است و در خطاي محض اگر منتهي به انداختن جنين شود ، عاقله بايد ديهء آن را بدهد .
از نظر تاريخي حقوق كه در اينجا بايد به تاريخ فقه تعبير شود ، در قرآن تعريفي از انواع ديه نيامده و اصطلاح شبه عمد و عاقله هم در قرآن نيست . از عبارت قرآن به روشني برمي آيد كه ديهء خطا به عهدهء خود جاني است و عاقله و شبه عمد در فقه وارد شده است نه در قرآن . در هر حال اگر ملاك – به قول هگل فيلسوف آلماني _ سيري به سوي آزادي باشد ، مي توان گفت كه قانون ايران در مورد انداختن جنين در همين مسير است .

پاورقي
. مطالب اين بخش عمدتاً مقتبس از مقالهء زير است :
“The Legal Staus of the Unborn After Webster ” , by Jeffrey A. Parness , in Dickinson Law Review , Vol . 95 ,Fall 1990 , Number 1, pp.1-22.
انگلستان نيز در سال 1967 قانوني نظير طرح مؤسسه حقوقي آمريكا دربارهء انداختن جنين تصويب كرد .
قبل از سال 1967 قوانين ، انداختن جنين را تا آنجا كه شرايط سياسي دولتها اجازه مي داد در مواردي خاص مجاز دانسته بود . در ابتدا قوانين براي رهاندن جان مادر از خطر تا جايي كه زندگي عقلي و معنوي مادر شديداً در خطر باشد يا بيم آن رود كه طفل با ضايعه اي عقلي يا جسمي به دنيا آيد ، انداختن جنين را جايز مي دانستند . بسياري از كشورهاي غربي نمي خواستند صرفاً به خواهش مادر انداختن جنين را جايز بدانند و حال آنكه در بسياري از همين كشورها مفهوم بهداشت رواني چنان توسعه داده شده بود كه مي توانست علل اقتصادي و اجتماعي را نيز شامل شود . از آن گذشته كاملاً بديهي بود كه بيشتر تقاضاي مادران براي انداختن جنين ناشي از علل اقتصادي و اجتماعي است . مفهوم سياست دولت ، در اين قوانين كاملاً متغير بود . تعدادي از اين قوانين نظير قوانين انگلستان و كارولنياي شمالي براي انداختن جنين نظر موافق دو پزشك را لازم مي دانستند و قوانين ديگر نظير قانون كلرادو و كاليفرنيا مقرّر مي داشت كه هر بيمارستان هيأتي براي تحقيق در لزوم انداختن جنين معين كند و انداختن جنين با نظر موافق اين هيأت صورت بگيرد و گذشته از اين ، قانون اصلاحي اوّلي آمريكاي شمالي ، آنجا كه انداختن جنين به علت هتك ناموس به عنف بود لازم مي دانست كه مقام قضايي وقوع آن را تصديق كند و سرانجام كاروليناي شمالي اقامت در محل را براي انداختن جنين لازم شناخته بود و غرض اين قانون آن بود كه از ايالتي ديگر براي انداختن جنين به بيمارستانهاي اين ايالت نيايند . تا سال 1970 تقريباً چهارده ايالت آمريكا بعضي از انواع نسبتاً موسّع انداختن جنين را پذيرفتند .
غرض از تبعيض مبدل نسبت به جنس آن است كه با حق انتخاب جنس فرزند ، ممكن است نسبت به جنسي كه مطلوب پدر و مادر نيست ، تبعيضي قائل شوند ، بدين طريق كه زن با نظر پزشك ، فرزندي را كه مي خواهد ، باردار شود .